Conflicto y ponderación entre derechos

Autores, perspectivas y crítica sobre la contradicción entre derechos

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Presentación del curso

La reflexión jurídica del juez se basa en la aplicación de la norma o normas que componen el oLa reflexión del juez se basa en la aplicación de las normas que componen el ordenamiento jurídico, con la intención de resolver el caso que se le plantea. Sin embargo, la tarea que tiene encomendada resulta en ocasiones compleja. Hay que dotar de contenidos a las normas y salvar incoherencias. Es entonces cuendo su tarea se torna más enrevesada, cuando el juez se arriesga incluso a salir del mandato democrático de no crear Derecho. Es el momento en el que se debe ponderar (valorar con razones) la aplicación de una norma u otra. Cuando se debe interpretar el mandato de la norma empleando principios, valores, intereses, etc.

El problema de la (in)compatibilidad entre derechos

Las disposiciones normativas de los derechos fundamentales suelen estar formuladas a través de cláusulas generales y abiertas. Muchas veces remiten a valores éticos plurales y antagónicos. También de forma indeterminada suelen estar codificadas las limitaciones respectivas a las que están sujetos los derechos.

En esta lección se presenta un mapa de ideas con el que se sitúa el problema de la (in)compatibilidad entre las normas (derechos subjetivos) del ordenamiento para un caso determinado. Se abordan los planteamientos de Guastini, Moreso, Ross, Ferrajoli, entre otros.

La racionalidad de la ponderación judicial

Ponderar consiste en reflexionar sobre el grado de imprevisibilidad de las consecuencias jurídicas. Pro también en valorar las consideraciones morales que se emplean en la reflexión.

Este problema adquiere una especial importancia dentro de las teorías elaboradas por Robert Alexy y Riccardo Guastini, quienes defienden dos enfoques distintos e incluso opuestos. Lo que la ponderación puede implicar se considera por un lado: una teoría predominantemente normativa de la argumentación que, sobre la base de una concepción de la racionalidad jurídica como un “caso especial”, analiza la estructura de la ponderación en los términos de un procedimiento de decisión basado en reglas aritméticas y datos cuantitativos; por otro lado: una teoría iusrealista, escéptica y no cognitivista, que apunta sobre todo a representar descriptivamente las prácticas discursivas de los jueces constitucionales y ordinarios.

El problema crucial que estas teorías ponen en evidencia es analizar si los argumentos judiciales empleados son acordes al valor de la certeza o seguridad jurídica. Es decir, si la decisión del juez encaja tanto como uniformidad de las opiniones de otros jueces relativas al contenido de la norma aplicada, así como su cognoscibilidad.

La legitimidad democrática de la ponderación judicial

A la cuestión de la racionalidad de la ponderación se añade el problema de su fundamento democrático: La legitimidad del juez para adoptar decisiones. Si éstas parten de una lógica propia que surge tras confrontar derechos fundamentales ¿se cumple con el principio de división de los poderes (especialmente respecto del legislativo)?. Esta pregunta es una de las principales cuestiones de la justicia constitucional. Si el poder judicial procede de la soberanía popular y cumple el mandato del legislador o, por el contrario, si actúa a partir de situaciones contingentes. La pregunta esconde el equilibrio que debe haber entre la supremacía constitucional, la interpretación judicial de la Constitución y el proceso político mayoritario.

La legitimación democrática de los jueces y tribunales puede encontrar su fundamento en la historia social y jurídica de un país. También en el prestigio alcanzado, en la autoridad de los precedentes o la transparencia de los argumentos aducidos en apoyo de los pronunciamientos. Sin embargo, en este curso se pretende prescindir de elementos empíricos o sociológicos. Se evitarán aquellos como el consenso social sobre la Constitución y el Tribunal Constitucional en cuanto factor de limitación del poder político, o la aptitud de los ciudadanos para aceptar las operaciones interpretativas. Más bien, en el intento de incorporar la ponderación judicial en el proceso democrático se asumirá otro punto de referencia. Se empleará una noción de democracia, que incluya una serie de principios y valores, condiciones previas para una correcta formación de la soberanía popular.

El análisis, por otra parte, envuelve algunos problemas meta-constitucionales: de filosofía política y de teoría de la democracia. En particular, el papel de la participación política y el desacuerdo en los procesos deliberativos, y más en general el diseño institucional global del Estado constitucional. La finalidad principal de las reflexiones que siguen no consiste en defender, desde una perspectiva de política del derecho o de teoría constitucional de la justicia, la oportunidad de recurrir a técnicas argumentativas ponderativas por parte de los jueces.

Más bien se quiere mostrar la necesidad de que haya al menos un sujeto (que podría ser el legislador) encargado de llevar a cabo este trabajo de concreción, aun considerando que la asunción de esta tarea por parte del poder judicial no sea de por sí incompatible con una visión sustantiva de la democracia.


Mapa de contenidos

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Sobre el autor: Michele Zezza

Investigador de postdoctorado en del Departamento de Teoria do Estado de la Universidade de São Paulo (USP), visiting researcher en el Global Studies Institute (GSI) de la Université de Genève (Unige). Doctor en Giustizia costituzionale e diritti fondamentali en la Università di Pisa y en Fundamentos históricos y filosóficos del derecho en la Universidad de Sevilla. Máster en Derechos fundamentales en la Universidad Carlos III de Madrid.

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